《金融法》自考真题试卷及答案四【2010年1月】

四、论述题(本大题共2小题，每小题10分，共20分)

35.试论保证合同无效时的处理原则。7—181

答：

1、保证合同无效时保证人承担责任的前提和性质。

保证合同无效有两种情形：一是保证合同本身由于违反的法律的强制性规定或诚实信用原则而无效;二是主合同无效，导致作为从合同的保证合同无效。

保证合同无效并不意味着保证人就不需要承担责任了。按照我国《担保法》的规定，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。因此，如果保证人有过错，依然需要承担或分担损失赔偿。由于保证合同无效，故保证人承担的这种赔偿责任不属于担保责任，而是一种缔约过失责任。

按照《担保法》及其司法解释，在任何情形下，债务人作为主合同下的义务人，都需要承担清偿主合同债务的法律责任。同时，债权人以及担保人按照各自的过错承担责任或分担损失。

处理规则：

(1)担保合同本身无效

保证合同是债权人与保证人之间的合同。主合同有效而保证合同无效，通常意味着债权人或保证人中至少有一方是有过错的。这存在三种情况：

第一，如果债权人无过错，仅保证人有过错，则保证人需要与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。

第二，如果仅债权人有过错，而保证人无过错的，如主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，则保证人不承担责任。

第三，如果债权人、担保人都有过错的，各承担一部分责任，其中，担保人承担民事责任的部分不成超过债务人不能清偿部分的1/2。

(2)主合同无效

主合同无效时，保证合同有两种状态：一是保证合同本身不存在无效因素，但作为从合同，随主合同无效而无效。在这种情形下，担保人通常没有过错。二是保证合同自身也存在无效因素。《担保法》司法解释区分上述两种情况，分别规定了责任规则：

第一，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。

第二，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

36.试论我国对个人的外汇管理。9—217

答：

(1)分类管理原则

个人外汇业务按照交易主体区分境内与境外个人外汇业务，按照交易性质区分经常项目和资本项目个人外汇业务。国家外汇管理机关按上述分类对个人外汇业务进行管理。其中，经常项目项下的个人外汇业务按照可兑换原则管理，不需要审批;资本项目项下的个人外汇业务按照可兑换进程管理，逐步扩大个人资本项目外汇的自由兑换范围。

(2)结汇、购汇年度总额控制

个人外汇收入可以自己保存，也可以向银行结汇。个人向银行结汇、购汇及对外支付，不论是资本项目还是经常项目，在年度总额内的，凭身份证件在银行办理;超过年度总额的，经常项目项下凭身份证和有交易额的相关证明等材料在银行办理，资本项目项下按照有关规定，办理相应的核准或者登记手续，依照国家外汇管理局2007年发布的《个人外汇管理办法实施细则》，目前结汇、购汇的年度总额分别为每人每年等值5万美元。国家外汇管理局可根据国际收支状况，对年度总额进行调整。

(3)银行对个人的外汇业务监督

银行为个人办理外汇收付、结售汇及开立外汇账户等业务，应对个人提交的有效身份证件及相关证明材料的真实性进行审核，并通过外汇局指定的管理信息系统办理个人购汇和结汇业务，真实、准确录入相关信息。对于大额、可疑外汇交易，银行应根据有关《反洗钱法》的规定进行记录、分析和报告。银行不得以将大额交易分拆等方式逃避限额监管，也不得使用虚假商业单据或者凭证逃避真实性管理。

此外，个人跨境收支应当按照国际收支统计申报的有关规定办理国际收支统计申报手续。