《刑法学》自考真题试卷及答案四【2009年7月】

六、论述题(本大题14分)

37.试述正当防卫的概念和成立条件。6-88

正当防卫：是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫行为不负刑事责任。

正当防卫的条件包括：

一、存在现实的不法侵害;

1、可以是犯罪和违法行为。

2、需要具有一定的攻击性、紧迫性、暴力性。

3、人为的不法侵害。

二、不法侵害正在进行;事先防卫和事后防卫都是防卫不适时。

三、针对不法侵害人本人进行防卫;

1、共同犯罪的情况下，只能对正在进行犯罪的人进行正当防卫。

2、可以针对不法侵害者的财产，主要是其所属物(理解为工具)。

3、对无不法行为的第三者的防卫不是正当防卫，但不排除适用紧急避险制度的可能。

4、防卫中误认对像，对被误击的人而言，不成立正当防卫;

四、没有明显超过必要限度造成重大损害。重大损害的程度，一般是造成重大伤害。必要限度是指双方力量对比是相当的。

七、案例分析题(本大题10分)

38.程某系某法院民事审判庭的庭长。程某在承办一起民事案件时，多次对本案被告朱某称，被告如果给他lO万元，保证让被告胜诉，否则就让被告败诉。朱某权衡利弊后，只好给程某送去了10万元。在审判委员会上，程某试图为朱某争取违背法律的利益，但未能得逞，于是程某将所收朱某的10万元退还给朱某。判决时，法院依法判决被告朱某败诉。朱某遂向有关部门告发程某。

问：对程某、朱某的行为应如何定性?

刑法虽有规定：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。但此处朱某是经过深思熟虑、权衡利弊后做出的决定，主观上有逃避民事责任的故意。因此对于朱某的行为构成行贿罪。《刑法》规定为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。因此对朱某可以减轻或者免除处罚。

程某做为国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪。